PRECEDENS W KWESTII WYKLUCZANIA WYKONAWCÓW Z POWODU ZAKAZÓW UBIEGANIA SIĘ O ZAMÓWIENIA PUBLICZNE – SRDK przetarło szlaki zagranicznym wykonawcom

Kancelarii SRDK dwukrotnie udało się skutecznie uchronić Hyundai Rotem Company przed wykluczeniem z postępowania przetargowego organizowanego przez Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. ze względu na nałożenie na tego wykonawcę zakazów ubiegania się o zamówienia publiczne wydanych na podstawie prawa indyjskiego i koreańskiego. 

Krajowa Izba Odwoławcza, jak i Sąd Okręgowy w Warszawie po raz pierwszy musiały zmierzyć się z problemem, czy art. 24 ust. 1 pkt 21 oraz 22 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych w nowym brzmieniu odnoszą się także do zakazów ubiegania się o zamówienia publiczne wydanych na gruncie prawa obcego. 

W wyroku Izby z dnia 27 lutego 2018 roku, sygn. akt: KIO 1745/17, KIO 1746/17 podzielono argumentację prezentowaną przez SRDK, iż w art. 24 ust. 1 pkt 21 oraz 22 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych mowa jest jedynie o zakazach ubiegania się o zamówienia publiczne wydanych na gruncie polskich przepisów.

SRDK podnosiło, że o ile pod rządami ustawy sprzed nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 roku przepisy Prawa zamówień publicznych traktowały o zakazach ubiegania się o zamówienia publiczne w sposób ogólny, bez wskazywania podstawy prawnej ich wydania, to obecnie ustawodawca zdecydował się na sprecyzowanie przesłanek wykluczenia poprzez uściślenie, że chodzi o orzeczenie zakazów na podstawie polskich przepisów prawa. Krajowa Izba Odwoławcza zaaprobowała fakt, iż takiej decyzji ustawodawcy o nowelizacji przepisów prawa nie można zignorować. 

Powyższy pogląd został poddany krytyce przez Sąd Okręgowy w Warszawie w ustnym uzasadnieniu wyroku z dnia 23 sierpnia 2018 roku, sygn. akt: XXIII Ga 540/18. Trudno jednak zgodzić się z wyjaśnieniami składu orzekającego, iż obecnie zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne wydany na podstawie przepisów prawa obcego stanowi podstawę wykluczenia, o ile został on wydany w państwie, w którym dany wykonawca ma siedzibę. 

Wystarczy bowiem zważyć na fakt, iż np. na gruncie prawa indyjskiego rzeczony zakaz może być ograniczony do określonego terytorium Indii, jak i wyłącznie do określonego zamawiającego. Wydaje się więc, że w świetle konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawa oraz zasady równego traktowania wykonawców, nieprawidłowe i niepożądane jest nadawanie w Polsce takiemu zakazowi większej mocy i zakresu niż ma on na gruncie prawa indyjskiego. Co więcej, aby uniknąć wykluczenia w polskim przetargu w takiej sytuacji wystarczającym zabiegiem może być np. zmiana siedziby i rejestracja wykonawcy w innym państwie niż Indie. 

Warto także dodać, iż za fundamentalny uznaje się pogląd o niemożności dokonywania wykładni rozszerzającej przepisów dotyczących podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Skoro brzmienie art. 24 ust. 1 pkt 21 oraz 22 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych z Sąd Okręgowy w Warszawie jest oczywiste i nie nasuwa żadnych wątpliwości, to niezrozumiałe jest, z jakich względów Sąd Okręgowy w Warszawie postanowił nadać im szersze znaczenie aniżeli wynika to z wykładni literalnej tych przepisów.

Należy oczywiście poczekać na pisemne uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie, ale już teraz argumentacja Sądu może budzić słuszne kontrowersje. Ich wyrazem może być chociażby to, że w drugim wyroku Izby dotyczącym zakazu nałożonego na Hyundai Rotem Company (wyrok z dnia 27 sierpnia 2018 roku, KIO 1564/18), który został wydany już po ogłoszeniu orzeczenia przez Sąd Okręgowy w Warszawie, Izba podzieliła argumenty prezentowane przez SRDK. Co istotne, Izba przychyliła się także do stanowiska SRDK w zakresie błędnej wykładni art. 24 ust. 1 pkt 21 i pkt 22 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych zaprezentowanej w opinii Departamentu Prawnego Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 23 lipca 2018 roku, znak: UZP/DP/026/577(5)/18/MO.