Sygnalizowanie błędów proceduralnych w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą
Postępowanie odwoławcze prowadzone przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie zamówień publicznych jest postrzegane przez praktyków, a także uczestników przetargów publicznych jako ciąg wysoce sformalizowanych i uporządkowanych czynności tego organu, stron i ich pełnomocników. W praktyce większość czynności podejmowanych przez ten organ odwoławczy pozostaje w zgodzie z przepisami prawa, jednakże ze względu na czynnik ludzki, jak również coraz bardziej skomplikowaną materię spraw do niego wnoszonych, istnieje dość wysokie ryzyko popełnienia błędu.
Postępowanie prowadzone przez Krajową Izbę Odwoławczą należy do postępowań kontradyktoryjnych, opiera się na dość dużej aktywności jego stron i uczestników. Aktywność ta może przejawiać się samodzielnym wskazywaniem na fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy oraz powoływaniem dowodów na ich poparcie. Wątpliwe jest jednak to, czy formą tej aktywności może być również sygnalizowanie organowi odwoławczemu w toku prowadzonego postępowania uchybień przepisom postępowania spostrzeżonych przez jego strony lub uczestników, na podobnych zasadach jak ma to miejsce w postępowaniu cywilnym. W postępowaniu procesowym i postępowaniu nieprocesowym, które są zasadniczymi rodzajami postępowania cywilnego, przybiera ono postać zgłaszanych do protokołów zastrzeżeń naruszenia bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa (art. 162 Kodeksu postępowania cywilnego). Z kolei w postępowaniu polubownym, będącym odrębnym rodzajem postępowania cywilnego, strony są zobowiązane zgłaszać zarzuty naruszenia przepisów prawa z Części V Sąd polubowny (arbitrażowy) Kodeksu postępowania cywilnego, o charakterze względnie obowiązującym strony (ich zastosowanie może być wyłączone lub ograniczone wolą stron w przeciwieństwie do przepisów bezwzględnie obowiązujących) lub naruszenia określonych przez strony zasad postępowania przez sądem polubownym (art. 1193 Kodeksu postępowania cywilnego).
W przepisach Prawa zamówień publicznych ani w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie rozstrzygnięto jednoznacznie czy któraś z wyżej wymienionych form sygnalizacji uchybień przepisom postępowania może znaleźć odpowiednie zastosowanie w postępowaniu odwoławczym prowadzonym w sprawach zamówień publicznych.
Przepis art. 185 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że do postępowania odwoławczego stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania cywilnego o sądzie polubownym, jeżeli ustawa ta nie stanowi inaczej. Prima facie, powyższe zdaje się sugerować możliwość odpowiedniego stosowania art. 1193 Kodeksu postępowania cywilnego i przewidzianej tam instytucji zgłaszania zarzutów. Jednakże, w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 31 marca 2015 roku, KIO 524/15 odrzucono tę możliwość, podnosząc iż procedura odwoławcza przed Izbą jest sformalizowana, nieregulowana wolą stron. Nie występuje w niej możliwość odstąpienia przez strony od stosowania przepisów prawa, czy to ustawy Prawo zamówień publicznych, czy w przypadkach odesłania do Kodeksu postępowania cywilnego – przepisów tego kodeksu. Nie występują również możliwości określenia przez strony zasad postępowania przed Izbą.
Jednocześnie w przeważającej części orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że przepisy Kodeksu postępowania cywilnego znajdują zastosowanie w postępowaniu odwoławczym jedynie w wąskim zakresie wskazanym w przytoczonym wyżej art. 185 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych i to z zastrzeżeniem, że przepisy tej ustawy nie stanowią inaczej. Zakładając racjonalność polskiego ustawodawcy należy uznać, że odpowiednie stosowanie przepisów Kodeksu postępowania cywilnego do postępowania odwoławczego w sprawie zamówień publicznych zostało celowo ograniczone do przepisów o sądzie polubownym (arbitrażowym) (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 29 września 2014 roku, KIO 1868/14; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8 sierpnia 2014 roku, KIO 1506/14). Brak odesłania w przepisach Prawa zamówień publicznych do odpowiedniego stosowania przepisów Kodeksu postępowania cywilnego w części procesowej zdaje się zatem wyłączać możliwość ich zastosowania do postępowania przed Izbą, co dotyczy przede wszystkim art. 162 Kodeksu postępowania cywilnego, który jest zawarty w tej części. W wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z 8 czerwca 2009 roku, KIO 655/09 oraz z 7 października 2009 roku, KIO 1203/09 wskazano wprost, iż niedopuszczalne na gruncie ustawy szczególnej do ustawy Kodeks postępowania cywilnego, jaką jest Prawo zamówień publicznych, jest odpowiednie stosowanie innych części Kodeksu postępowania cywilnego, poza przepisami o sądzie polubownym. Ogólne instytucje prawne uregulowane w innych częściach Kodeksu postępowania cywilnego co do zasady nie mogą być stosowane w postępowaniu przed Izbą (tak: postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 7 czerwca 2011 roku, KIO 1145/11).
Zastrzec jednak należy, iż spotkać się można również z odmiennymi stanowiskami niektórych składów orzekających Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie. W wyroku z 24 listopada 2009 roku, KIO 1425/09, KIO 1426/09 wskazano, że brzmienie art. 184 ust. 6 Prawa zamówień publicznych (odpowiednik obecnego art. 185 ust. 7 tej ustawy) nie pozwala stosować przepisów Kodeksu postępowania o postępowaniu rozpoznawczym wprost. Te przepisy mogą mieć odpowiednie zastosowanie w postępowaniu odwoławczym w sytuacjach w ogóle nieuregulowanych w Prawie zamówień publicznych i w przepisach o sądzie polubownym, ale wyłącznie per analogiam (przez analogię), z racji podobieństwa postępowania toczącego się przed w sprawie rozpoznania odwołania do postępowania sądowego. Stanowisko to podzielono również w wyroku z 7 czerwca 2010 roku, KIO 949/10 wyjaśniając, że Krajowa Izna Odwoławcza nie pełni funkcji sądu polubownego, lecz jako organ państwowy rozpoznaje sprawy w kontradyktoryjnym procesie. W związku z tym w postępowaniu przed Izbą możliwe jest stosowanie przepisów Kodeksu postępowania cywilnego z części procesowej o postępowaniu dowodowym.
W bardziej aktualnym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej można dostrzec praktykę zgłaszania przez strony zastrzeżeń do protokołu. Z uzasadnienia wyroku z 27 czerwca 2016 roku, KIO 906/16, KIO 917/16, KIO 929/16 wyraźnie wynika, że odwołujący zgłosił takie zastrzeżenia, nie wskazano jednak na jakiej podstawie prawnej.
Zagadnienie związane z sygnalizowaniem Krajowej Izbie Odwoławczej spostrzeżonych przez strony i uczestników postępowania odwoławczego uchybień proceduralnych ma bardzo ważny wymiar praktyczny. Może pozwolić Izbie naprawić zaistniałe w tym postępowaniu błędy, zanim doprowadzą do poważniejszych, nieodwracalnych skutków. Z drugiej strony, dopuszczenie w przepisach prawa w sposób wyraźny możliwości zgłaszania Izbie uchybień proceduralnych może pobudzić aktywność stron i uczestników, zapewnić koncentrację materiału postępowania oraz zwiększyć stabliność orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. Powyższe stanowi postulat de lege ferenda związany z przyszłymi zmianami w ustawie Prawo zamówień publicznych.
Autorka: Aneta Walewska-Borsuk, Adwokat / Senior Associate, tel. (22) 637 50 36, e-mail: [email protected]