Projekt specustawy – nie wszystko w rękach zamawiających?
Jeżeli projekt o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, oraz niektórych innych ustaw wejdzie w życie, to wykonawcy zamówień publicznych nie do końca będą mogli spać spokojnie.
Wszystko wskazuje na to, że ustawodawca nie zdecyduje się na jednoznaczne rozstrzygnięcie problemów opóźnień w realizacji zamówień, niemożności ich wykonania, czy też nakładania kar umownych, a jedynie da zamawiającym możliwość uwzględnienia sytuacji wykonawców wynikającej z wystąpienia COVID-19.
Z projektu wynika, że w pewnych przypadkach nieustalenie i niedochodzenie od wykonawców należności powstałych w związku z nieprawidłowym wykonaniem umowy na skutek wystąpienia COVID-19 (dotyczy to także kar umownych) oraz zmiana umowy w zakresie terminu, czasowego zawieszenia jej wykonywania, sposobu wykonywania umowy albo zmiany zakresu świadczenia, nie będą stanowiły naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Taką propozycję należy uznać za pozytywną.
Dalsza analiza specustawy wskazuje jednak na to, że de facto los wykonawców pozostaje w rękach zamawiających.
Warto zauważyć, że w art. 15r ust. 1-3 specustawy przewidziano procedurę informowania o trudnościach w wykonaniu zamówienia i wydaje się, że dopiero jej zastosowanie daje asumpt do reakcji zamawiającego na podstawie specustawy.
W art. 15r ust. 4 i ust. 6 specustawy wskazano, że zamawiający po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy, w szczególności przez:
1) zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,
2) zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,
3) zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia wykonawcy
– o ile wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.
Brak jest więc przepisu obligującego zamawiającego do określonego działania w obliczu sytuacji epidemiologicznej.
Nie można jednak zapominać o tym, że nadal wykonawca ma możliwość wystąpienia do zamawiającego o zmianę umowy, czy też powoływania się na nadzwyczajną zmianę stosunków (rebus sic stantibus), a więc stosowania dotychczasowych instrumentów prawnych, co w praktyce oznacza, że specustawa nie daje żadnych nowych narzędzi wykonawcom.
Zastosowanie specustawy przez wykonawcę w omawianym zakresie może mieć jednak znaczenie w przyszłości. Trzymanie się procedury informacyjnej mającej na celu zmianę umowy będzie nie tylko dobrym argumentem, jeżeli wykonawca zdecyduje się walczyć o swoje prawa w sądzie, ale może mieć także znaczenie na ocenę wykonawcy w przyszłych zamówieniach, o które będzie chciał się ubiegać. Innymi słowy, pomimo ciężkiej sytuacji związanej z COVID-19 warto już teraz myśleć o uniknięciu wykluczenia z postępowania przetargowego.
Podsumowując, jakkolwiek specustawa nie wychodzi naprzeciw wszystkim potrzebom wykonawców i wiele zależy od zamawiających, to jednak jej stosowanie może mieć znaczenie dla przyszłej pozycji na rynku zamówień publicznych.